1. 注冊
2. 全球注冊
3. 注冊公司
4. 注冊美國公司
5. 當前位置

中國企業赴美投資并購，警惕國家安全審查

美國在全球市場的地位和優勢，對很多有意出海的中國企業來說，始終保持著巨大的吸引力。

但中國企業赴美投資過程中需要面對不同的法律、商業和文化習俗，以及海關法，外匯管制和外國投資審查等重重關卡，再加上地緣政治、中美貿易緊張局勢等外部環境的影響，企業面臨不斷變化的挑戰。

面對近年來中國企業不斷激增的跨國并購，美國政府正在不斷拓寬傳統安全相關產業以外的監管市場范圍，收緊外資準入政策，尤其是對中國企業的直接投資采取更為審慎的態度。

什么是外國投資風險審查現代化法案（FIRRMA）？

外國投資風險審查現代化法案（FIRRMA）由美國外國投資委員會（CFIUS）執行的投資審查范圍。

美國外資投資委員會（The Committee on ForeignInvestment in the United States， 簡稱“CFIUS”）是一個美國聯邦政府委員會，由財政部牽頭的9個聯邦政府部與辦公室為固定成員。

審查程序可以由總統或 CFIUS 成員啟動，也可由參與交易的任意一方自愿向 CFIUS 提交書面通知（Voluntary Notice）在交易進行前主動申請開始。

美國的外國投資委員會（CFIUS）審查的兩個關鍵條件為 “控制” 和 “國家安全” 。

首先，判定是否需要審核 ，要看目標公司在交易完成后是否會被外國人(或組織)，尤其是外國政府 “控制” 。

根據CFIUS的新規定，“控制” 定義為“確定，指導或決定影響實體的重要事項的權力。”

因此，不同于舊法案中的外國人或企業收購的美國公司份額不高于10%，則不存在“控制”，在新的法案指導下CFIUS的量體裁決權利更大，即使股份低于10%也可能被認定為“控制”。

這表示私有股權和其他金融投資方現在都有可能要做CFIUS報審。

其二，目標公司從事的業務是否會影響到“國家安全”。

FIRRMA主要關注關鍵技術和基礎設施，以及持有美國公民敏感數據的各大美國企業。

總的來說，涉及基礎設施、信息安全、國防、通信、航空、交通、軍用、能源是可能會引起“國家安全”顧慮的行業。

近年來，除了這些傳統的敏感行業之外，對一些涉及到尖端科技的行業，諸如人工智能、半導體和大數據分析等，CFIUS也加強了重視。

在2018年11月10日，美國財政部根據FIRRMA的授權發布了一套試點方案，作為FIRRMA實質內容正式生效前的過渡期臨時細則。

如果投資的美國企業涉及14類新興技術和27個具體行業，必須提前向CFIUS進行強制申報。

CFIUS審核流程

根據現行法律法規，CFIUS審核流程始于交易各方自愿提交通知。

如果CFIUS確定交易對國家安全構成潛在風險，CFIUS也有權強制提交此類文件。

該過程通常為45至105天，在CFIUS收到通知后進行最初的45天審查，然后是傳統的45天調查期。

FIRRMA還授權CFIUS為“特殊情況”延長15天。實際情況中，由于CFIUS面臨嚴重的資源限制，審查通常需要更多的時間。

在審查過程中如果CFIUS發現交易存在國家安全風險，則在允許交易進行或要求各方簽訂緩解協議以解決安全風險之前，可能會提出其他條件（如更透明的背景調查等）。

如上所述，CFIUS還可以將交易提交給總統（“特殊情況”），總統有權阻止對國家安全構成威脅的交易。

例如在2016年12月奧巴馬發布總統令，以國家安全為由阻止福建宏芯基金收購德國半導體芯片生產設備制造商愛思強;以及2017年9月特朗普總統簽署行政令，禁止CanyonBridge 收購美國半導體公司Lattice。

多數情況下，擬議的交易在遞交總統前交易方會自愿撤回。

CFIUS審查程序資料來源：美國財政部官網

事實上，除了被CFIUS正式否決的交易外，更多受影響的中國投資以撤回申請或放棄交易的方式而告終。

而且，由于CFIUS審查給中資收購帶來的不確定性，與CFIUS審批掛鉤的“分手費”越來越多地成為近期中美并購案的必備條款。這意味著相對于其它國家的投資者，中國投資者處于更加不利的地位，特別是在競爭性的交易中，往往要付出更高代價才能贏得交易機會。

FIRRMA法案對CFIUS審查程序進行了哪些修改？

1）擴大CFIUS審查考量因素的范圍

FIRRMA新法案規定，CFIUS應采取更為廣泛的方法進行審查，即在根據個案的實際情況對擬定交易進行審查的基礎上通過考慮整個產業或行業來評估外國投資人交易的累積市場份額或模式對國家安全的潛在影響。

2）簡化和加強對交易的審查

一方面，對于低風險交易，FIRRMA法案將會允許交易各方自愿提交長度不超過五頁的簡略報備案。

另一方面，在現有的CFIUS機制下，交易方自愿向CFIUS申報涵蓋交易，CFIUS可以單方面隨時對未申報的交易發起審查；

而FIRRMA法案規定CFIUS應通過制定法規列出必須向CFIUS申報的涵蓋交易的類型，例如由外國政府控制的投資人對持有關鍵技術和關鍵基礎設施的公司的投資。

3）擴大CFIUS的管轄范圍

當前CFIUS僅對“涵蓋交易”擁有管轄權。“涵蓋交易”是指會導致外國控制“美國業務”并會威脅到美國國家安全的交易。

FIRRMA法案下，CFIUS將有權對其在現行法律體系下無管轄權的某些類型的交易進行審查，這些交易包括：

某些房地產交易：外國投資人購買或租賃位于或臨近美國港口（陸港、空港或海港）或者敏感的美國政府機構的房地產，無論該交易是否涉及“美國業務”的收購。

非被動投資：任何外國投資人對非關聯的美國關鍵技術或基礎設施公司的投資（被動投資除外）；或者

外國投資人與投資美國業務相關的權利變化：如果該權利變化可能會導致外國對美國業務的控制，或者導致外國對于非關聯的美國關鍵技術或基礎設施公司的控制。

4）跟蹤未申報的交易

FIRRMA法案要求基于可合理獲取的交易信息建立未申報交易識別機制。

5）延長CFIUS的初始審查時限

在收到交易各方的申報后，CFIUS將會有45天（而不再是30天）來完成初始審查。

初始審查的時限結束后，CFIUS仍會有額外的45天時間來進一步調查。

6）增收申報費用

FIRRMA法案下，CFIUS將有權收取申報費用。

FIRRMA法案對中國投資人有哪些潛在影響？怎樣應對？

在復雜多變的背景下，中國投資方在美國投資需要合理應對美國國家安全審查：

1. 中國投資方在美國投資并購時應該對美國安全審查和風險進行充分分析和預判，美國政府正在拓寬傳統安全相關產業以外的監管市場范圍，對于市場敏感性行業，也需要中國投資者特別關注。

2. 目前在美國，CFIUS可以要求與國外政府存在巨大經濟利益的買方進行強制申報。

因此，我們可以預見，有政府股東或掌握政府資助的投資方將受到美國專門的審查。

中國企業可以考慮盡量通過市場化企業或設計交易架構進行并購、主動剝離敏感資產、或者在美國尋找合作伙伴聯合行動。

這些方法的可行性需要根據個案評估確定。

3. 對于可能涉及國家安全審查的交易需要提前做好預案，積極地與審查機構進行溝通，提供更加詳盡的信息，必要時候可以與各方協商對交易案進行必要調整。

對于敏感性高的項目，考慮聘請經驗豐富、資源廣泛的當地律師、有影響力的公關人士為項目通過審核提供更多幫助。

4. 中國企業也應該在綜合政治、法律及商業風險的前提下謹慎考慮交易各方之間對風險的合理分配承擔，仔細審核收購并購合同中的相關條款，盡可能降低風險。

雖然投資環境挑戰重重，但如果買賣雙方的準備工作妥善得當，行事謹慎，降低風險，那么交易依然可以獲得成功。

對于未來的中國投資方而言，這套準備工作不僅事關信用，而且對斬獲競爭籌碼能力的提升至關重要。

了解風險，才能更好地規避風險。鑒于中國資本赴美投資是一項極具商業挑戰、法律要求極為嚴格的活動，我們建議所有希望在美國成功進行投資交易的人士應與有豐富經驗的法律專業人士充分咨詢與溝通，以確保其商業方案能夠獲得成功。